论不作为犯之先行行为

【摘要】在不纯正不作为犯中，先行行为理论无疑是最具有争议的。本文首先介绍了先行行为与其他不纯正不作为犯保证人类型，并重点指出他们之间的区别，指出先行行为引起的作为义务的特殊性在于没有文本或者制度上的依据。正是这种特殊性，导致自先行行为理论诞生以来的一百多年里，对其争论的不断升级，甚至有的学者主张否定先行行为保证人地位。认为对先行行为不作为犯进行处罚有违罪刑法定原则和禁止重复评价原则。本文认为应当坚持先行行为保证人类型，但必须限制其范围。指出并非所有致使法益侵害危险的行为都可以成为先行行为。笔者认为否定先行行为保证人类型既可能导致漏罪，又不利于法益的保护。但如果不对先行行为的外延加以限制，则可能使先行行为保证人类型覆盖其他保证人类型，致使本应属于结果加重犯的一罪变为数罪，或者使得本属民事责任范畴的行为，错误的受到刑事追责。在对先行行为进行细致的分析后，笔者认为先行行为只能是积极作为的行为，且至少是违反义务的行为，犯罪行为可以成为先行行为。要认定一个行为是否属于先行行为必须同时具备三个标准：第一，义务违反性；第二，创设危及刑事法益的风险；第三，创设的风险必须与该行为相关联。
【作者】马续恒；
【导师】刘艳敏；
【作者基本信息】中国政法大学，法律（专业学位），2014，硕士
【关键词】先行行为；不纯正不作为犯；范围；标准；

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