美国宪法中的“吸纳”问题研究

【摘要】美国内战之后颁布的第十四修正案不啻为一场宪政重建，与废除奴隶制相比，强化联邦权力则影响更为根本。由于在1833年的巴伦案中，马歇尔大法官拒绝将《权利法案》适用于州，伴随着第十四修正案的颁布，是否应当用其吸纳《权利法案》，使后者同样适用于各州就是摆在美国最高法院面前的新问题。对该问题的回答，美国最高法院的诸位大法官们反复辩论，历经一百余年，最终通过“选择性吸纳”的方式将《权利法案》适用于各州。本文即通过对这一百余年来美国最高法院就“吸纳”问题的典型判例为线索，详细梳理这一从拒绝吸纳到完成吸纳的司法史。整体上看，该司法史可以大致分成三个阶段。1873年至20世纪初为第一阶段，在该阶段最高法院整体上遵循巴伦案的判决，拒绝将《权利法案》适用于州；20世纪初至1947年的安德森案为第二阶段，虽然该阶段在整体上依然拒绝吸纳，但已经开始松动，并通过以安德森案为代表的一系列经典判例完成了对吸纳的理论论证；1947年至2010年的麦克唐纳案为第三阶段，在该阶段，美国最高法院依照“选择性吸纳”的路径最终完成了吸纳，使得在今天，《权利法案》已经适用于州。本文的核心即是对上述司法史的阐释，笔者详略得当地分析历史上的诸多判例，并突出对大法官判决理由的分析和阐释。通过对司法史的梳理，笔者指出，从拒绝吸纳到接受吸纳的关键转变在于大法官们对宪法核心功能的理解的演变——从联邦分权制衡角度看待吸纳逐渐过渡到从公民权利角度来看待吸纳。伴随着吸纳的进程，美国宪法也从一部限权（力）宪法转化为一部维权（利）宪法，从一部旨在规定联邦纵向横向分权的“公法”逐渐演变成一部旨在保护公民权利的“母法”。而后者，正是大多数中国法律人对美国宪法的想象。因此，伴随着吸纳问题的解决，美国宪法自身也完成了古今演变。在这个意义上，本文不仅仅是一篇宪法史论文，而同样是一篇法理学论文。因为本文不仅仅停留在对判决理由的规范宪法学分析上，本文更深的关切乃是判决理由背后的法理问题：宪法的古今演变问题。伴随着美国宪法的现代演化，在吸纳问题上，其代价是深具革命性的“特权与豁免权条款”被遗忘。虽然在2010年的麦克唐纳案中，托马斯大法官试图激活该条款，但最终以失败告终。亦即，宪法的古今演变并不是水到渠成，其中历经反复，并伴随着难以挽回的代价。如果我们不以今天的生活为满足，如果我们认为明天的生活将更加可欲，那么，回到问题的开端处，知其然亦知其所以然则是可行的道路。因此，在这个意义上，本文对吸纳判决史的梳理，同样也是对美国宪法古今转化的梳理。就从吸纳问题中透露出的宪法古今转化而言，美国最高法院在其中起到了主导作用，笔者运用系统理论讨论了司法权与社会变迁的关系，在此基础上，笔者指出，相对于违宪审查制度而言，美国宪政对于当代中国法制建设的借鉴意义更在于其独立性与专业性的司法权设置。这一点，尤为值得注意。
【作者】赵畅；
【导师】杜宴林；
【作者基本信息】吉林大学，法学理论，2014，硕士
【关键词】吸纳；特权与豁免权条款；正当程序条款；选择性吸纳；司法权；

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