法律文本中的“国家鼓励”

【摘要】法律的正当性关系到法律实质效力的实现,关系到整个法律的稳定和权威。法律文本中的“国家鼓励”在形式逻辑和实质内容上都受到正当性的质疑。法律文本中的“国家鼓励”有道德引导类与政策导向类之分。道德引导类“国家鼓励”正当性追问的前提乃是现代法治的背景。道德的本质是自由,道德立法容易造成权力对自由的限制。道德说教未必能有效解决实践中的道德问题,更未必有助于法律问题的解决。国家以立法的方式鼓励道德并不符合现代国家中立性原则的要求。法律的道德性与法律推行具体的道德是两回事。道德立法不具有正当性,道德引导类“国家鼓励”不应当出现在立法中。政策可以进入立法,但政策导向类“国家鼓励”不具备完整的、规范性的逻辑构成要件。对政策导向类“国家鼓励”,既要在具体设计上完善相应的法律要件,也要注意整体的考虑和安排,保证法律体系的和谐。
【作者】况海云；
【导师】孙莉；
【作者基本信息】苏州大学，法学理论，2014，硕士
【关键词】国家鼓励；道德引导类；政策导向类；正当性；规范性；

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