高利贷的刑法规制研究

【摘要】在刑法、司法解释并无直接明确规定的制度背景下,以非法经营罪惩治高利贷滥觞于武汉市涂某、胡某案(2004年),此后类似案件同等处理的现象时有发生。高利贷刑法规制实践不仅造成司法不统一的局面,也引致学界的争讼不已。在否定论者看来,高利贷并非刑法意义上的非法经营行为,入罪违反罪刑法定原则；高利贷彰显契约自由精神、促进经济发展,即使入罪亦有违罪刑均衡原则,故而入罪不具有合理性。而肯定论者则着眼于高利贷之社会危害性,肯定其入罪之合法性,但对“违反罪刑均衡原则”之否定论缺乏应有回应且亦未能深入厘清其适用边界。此外,折中论者虽肯定立法增设高利贷犯罪之合理性,但否定以非法经营罪规制之合法性。那么,高利贷刑法规制究竟有无合法性和合理性?如果答案是肯定的,进而又该如何厘清其适用边界以及刑法适用问题?为此,本文主要基于理论、实证和规范三位一体的研究方法,对否定论者的相关理由展开论辩式研究,以期为司法实践、立法完善提供理论支撑和实践参考。研究表明：高利贷可分为“个贷型”和“放贷型”两种不同类型,唯独后者具有行政违法性,以非法经营罪惩治情节严重的“放贷型”高利贷不存在合理性和合法性方面的障碍。有鉴于此,进而尝试厘定高利贷刑法规制之适用边界以及高利贷连锁行为之刑法规制问题。具体内容安排如下：第一章：绪论。以高利贷刑法规制之实践与问题为切入点,在高利贷刑法规制研究现状与评析的基础上,着重提出亟待研究、解决的理论和实践问题。具体而言,主要包括高利贷刑法规制之合理性与否、合法性与否、边界如何控制以及高利贷连锁行为之刑法适用等四大类问题。继而对本文研究目的与意义、主要研究内容与方法、基本研究思路一并予以简述。最后对司法中的高利贷刑法规制的具体对象(“放贷型”高利贷)进行厘定。第二章：高利贷刑法规制之合理性争讼与辨正。本章旨在证伪高利贷刑法规制之合理性否定并证成其规制之合理性。首先,归纳高利贷刑法规制合理性争讼之症结,亦即,从哲学价值论看是自由、效率之辨；从刑法解释论看是罪刑均衡之争。其次,在寻求法治思维视野下高利贷刑法规制合理性统合的基础上,一方面,从价值论角度揭示否定论之缺陷(否定论者强调自由而忽视其他价值,关注效率而漠视效率之多维性),并辅之以实证支撑；另一方面,则以罪刑均衡相对论驳斥罪刑失衡论。最后,立基于中国刑法犯罪概念,从社会危害性和应受刑罚处罚性两个方面证成情节严重的“放贷型”高利贷刑法规制之合理性。第三章：“放贷型”高利贷刑法规制之合法性与法律适用进路。本章首先归纳高利贷刑法规制合法性争讼之节点(“放贷型”高利贷是否为“非法经营行为”和《刑法》第225条第4项应否适用情节严重的“放贷型”高利贷)。其次为节点化解寻求前提共识,对行政犯之特点、刑法适用解释之必要性以及例示法适用之基本方法(法条内类推)作一详细阐述。复次基于前提共识逐一化解争讼节点,研究表明：作为非法发放贷款之“放贷型”高利贷与《刑法》第225条第3项例举之行为方式属于同类事项,故而可适用于第4项规定。最后指出“放贷型”高利贷刑法规制之法律适用进路,亦即,刑事司法者实际上基于情节严重的“放贷型”高利贷具有社会危害性之司法“前见”,作为“一次法”规范的国务院《办法》锁定具体规制对象,刑法确定可资适用的罪名。第四章：“放贷型”高利贷刑法规制之边界控制。边界控制主要解决的是高利贷型非法经营罪之罪与非罪、轻罪与重罪之边界厘定问题,以期保障国民预测可能性和实现司法统一。在实体边界控制方面,强调违法性认识的可能性作为犯罪故意之必备要素,以“例示法”之相关例举项追诉标准为基准确定“情节严重”之起点,以追诉起点数额之五倍作为轻重罪界分之节点,并以放贷者已经收回的利息作为违法所得数额之计算标准。此外,对初见案件作一法理研判并指出其瑕疵所在。第五章：“放贷型”高利贷连锁行为之刑法规制。本章旨在解决高利贷型非法经营罪罪数形态之处理问题,亦即,与非法吸收公众存款犯罪行为、套取金融机构信贷资金犯罪行为、赌博犯罪行为、集资诈骗犯罪行为交叉时之司法应对。总体而言,可以牵连犯、竞合犯等刑法理论解决“放贷型”高利贷连锁行为之适用问题。同时,需要注意的是,基于数额犯之特点,应适用处罚较重之罪名,而不能单纯以法定刑设置之比较界定轻罪与重罪。在某种意义上,罪数形态问题的解决亦是对罪刑失衡论之有力驳斥。第六章：结语。本文基本结论是：在现行中国刑法框架内,以非法经营罪惩治“放贷型”高利贷不存在合理性和合法性障碍。继而指出本文可能的创新点。同时,鉴于本文存在之不足,有待后续研究解决的问题主要有：国外高利贷刑法规制之成因分析、刑法谦抑性的信息悖论问题以及本金之处理问题。此外,出于可能的压力型立法之考量,对“放贷型”高利贷规制路径(归属于扰乱市场秩序罪、破坏金融管理秩序罪、侵犯财产罪)予以展望。本文可能的创新点在于：其一,对于高利贷的刑法规制问题,文章首次将高利贷进行区别讨论(区分为“个贷型”与“放贷型”两种不同类型),有利于缩小犯罪圈和澄清理论混乱。高利贷不仅有法律与道德层面定义之别,亦有“个贷型”与“放贷型”类型之分。就后者而言,其区分标准主要在于出借资金对象是否特定,而当下我国刑法规制的仅是“放贷型”高利贷(非法发放贷款)。学界对“放贷型”高利贷行为法律性质的认识错误主要源于忽视“民间个人借贷”与“民间借贷”之语义流变。具体来说,央行《批复》中之“民间个人借贷”(包括“个贷型”高利贷而不是“放贷型”高利贷)与最高人民法院《意见》中之“民间借贷”之内涵和外延是一致的,可见最高人民法院《意见》并未就“放贷型”高利贷或是非法发放贷款行为予以规定。其二,法哲学上,具体提出“法治思维”之应然思考方式——在“法”的范围之内而不是之外的思考方式。其具体思考方式是：着眼于大局观、注重程序、坚持规范分析之思考方式。大局观不仅要求从刑法内部、整个法律体系思考问题,还要求从古今中外法律与经济、政治、社会、道德之间的共时性、历史性维度思考问题。程序既指法律程序又包括价值差序关系之排列。规范分析要求的是在个案评判中尊重、维护现行法律的有效性而不是从立法上批判既有法制。毋庸置疑,“法治思维”之具体思考方式不仅是对刑事司法者的基本要求,同样适用于法学研究者。其三,“一次法”依据上,首次从规范系统提出“行政法内容的开放性”特点,进而寻找“放贷型”高利贷治罪的“一次法”支撑。一般来说,行政法指导思想在于其合目的性,亦即,为了实现某种行政管理目的而人为建构某种规则,并通过强制保障管理秩序之实现。然而,为极力避免行政法严重滞后于生活情势之发展,从立法技术角度来看,行政法充斥大量例示法立法技术之烙印,通过保持行政法内容之开放性以便涵盖将来可能需要规制之侵犯行政管理秩序行为。进而言之,如果某种行政不法行为类型已纳入刑法规制轨道,那么行政法内容之开放性势必导致行政犯外延之开放性。其四,“二次法”运用上,首次对“例示法”适用作出新型“类推”解释——“法条内类推”。刑法规范是概念与类型之结合。概念揭示的是事物本质,而类型则是对事物现象或多或少地描述。例示法之适用坚持的是类型化思维且以类推的方式加以操作。亦即,在具体适用过程中,司法坚持由一般到具体之推理路径,将与不法类型相似的社会生活事实涵摄于概括条款规范之下。这种类推(姑且称为“法条内类推”)不同于罪刑法定原则所禁止的类推(姑且称为“法条外类推”),因为前者只能从例举的不法类型中寻找其适用界限,而后者在刑法典中并未予以描述或固定下来,是一种“法律的自由发现”。
【作者】秦正发；
【导师】胡启忠；
【作者基本信息】西南财经大学，人口学，2014，博士
【关键词】刑法规制；高利贷；合理性；合法性；边界控制；

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