我国行为保全制度建构之完善

【摘要】行为保全作为和财产保全并列的两种保全制度,其最终目的均是为了实现权利人的主张,但是基于其对象的特殊性,行为保全是要求被申请人作出或者禁止被申请人作出某种行为,并不存在对将来判决的保障性,诉讼前或者诉讼过程中做出只是为了防止损失的进一步扩大或者造成不可避免的损失而己。先予执行在我国正式确立行为保全制度之前在一定程度上弥补了行为保全制度缺失的不足,但鉴于我国已经正式确立了行为保全制度,需要重新厘清二者之间的案件适用范围。行为保全制度的设置是诉权保障的需要,它能够在民事主体的权利受到急迫性的侵害而依靠较长时间的法院审判难以获得及时有效地保障时,达到迅速及时的保障当事人合法权益的目的。行为保全制度完善的程序设计,应遵循行为保全中双方当事人享有平等的权利保障的原则,并且法官在裁定是否采取行为保全措施时,除了审查当事人的申请是否符合形式上的申请条件外,还需要结合案件具体情况,考量各种因素,做好行为保全中的利益衡量。在对国外比较法的考察中得到诸多先进程序设计,英美法系的中间禁令制度、大陆法系中德国、日本和我国台湾地区的假处分制度、越南的临时强制措施、泰国的临时性保护措施,这些相关制度对我国行为保全制度完善的启示非常重要。在对北大法宝司法案例库和中国法院网的行为保全案例进行分析的基础上,并结合我国现行法律规定,总结出现行行为保全制度适用过程中的诸多问题,如司法实践中行为保全制度实际应用过少、案件审查内容过于宽泛、不通知被申请人到庭答辩也不组织小型辩论、担保确定不当、缺乏行为保全裁定错误后的救济等。立法和司法实践都要求在民事诉讼中建构系统完善的行为保全制度。在现有的制度框架下完善行为保全制度,首先应明确行为保全制度的适用范围,并厘清与先予执行之间的关系,将原来规定适用先予执行的需要立即停止侵害、排除妨碍、需要立即制止某项行为的这些本应适用行为保全的情形从先予执行制度的适用范围中删除,由行为保全制度来调整。其次,要注重平衡双方当事人的利益。在保全程序中优先考虑迅捷性的同时应当注重程序的正当性,要尽量给以被申请人正当程序的保障。改变现在事前不送达、不答辩、不辩论,裁定作出后出现错误无法获得赔偿救济的做法。我国也应采取小型口头辩论的方式,听取被申请人的意见,双方可围绕案件事实、行为保全的必要性以及担保的具体金额等事项围绕展开辩论。其他程序的完善设计也都是为了行为保全这一制度在我国更好的运行。
【作者】李璐；
【导师】韩波；
【作者基本信息】中国政法大学，诉讼法学，2014，硕士
【关键词】民事诉讼；行为保全；制度完善；

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