服务合同一般规定立法研究

【摘要】服务在现代经济中的地位极为重要,以服务为交换对象的合同也日趋普遍,对服务的法律调整已经成为现代社会中重要的法律现象。在大陆法系传统民法典中,服务合同是学理上基于现行立法所归纳的合同基本类型之一,但服务合同本身并未成为法律上规定的有名合同。由于合同总则甚至法律行为的一般规则主要是以买卖合同为蓝本而构建,难以实现对服务合同的全面规范,立法者通常采取如下解决方案：一方面在合同分则中尽可能规定各种常见的具体类型服务合同,以实现有针对性地调整；另一方面为缓和民事立法者当时可预见类型的局限,赋予其中某种具体类型服务合同补充适用的一般法地位。如在《瑞士债法典》和我国台湾地区民法典中,明确规定有关委任的条款适用于法律未作规定的其他类型服务合同。然而,此种立法模式不仅在理论上不断受到质疑,而且在司法实践中也经常出现被回避适用的现象。自二十世纪九十年代开始,部分国家立法出现了对服务合同有名化并进行一般调整的立法动向,如《荷兰民法典》有关“服务提供合同”的一般规定,《俄罗斯联邦民法典》关于“有偿服务”的一般规定。进入二十一世纪后,在众多知名学者参与且具有代表性的立法研究成果中,服务合同在立法技术上更为全面地采用了总则一分则之模式,并专门创设了有关服务合同的一般规定,如《欧洲私法的原则、定义和示范规则：共同参考架构草案》中规定的“适用于服务合同的普遍规则”、日本《债权法改正的基本方针》形成的有关“役务提供契约”的一般规定。相较而言,不仅我国现行合同立法中未制定有关服务合同的一般规定,而且在我国众多知名学者参与起草的现有三部民法典草案中,也未提出有关服务合同一般规定的立法建议。相对于商品而言,服务具有无形性、不可分离性、异质性和易逝性等四个主要特征。鉴于服务的上述主要特征,根据有名合同的立法界定通例和服务合同的相关学理,可对服务合同作如下界定：“服务合同是指一方当事人(服务提供人)向相对方(客户)提供服务,相对方支付报酬或不支付报酬的合同。服务合同未约定报酬的,如经营者是在其经营范围内为相对人提供服务,则推定相对人就此作了支付相应报酬的约定。”虽然雇佣合同、委托合同和承揽合同三者均属于服务合同的基本类型,但随着劳动立法的兴起,雇佣合同实际已经超越了民法的基本理论框架并被特别化为专门的研究领域,故在发现服务合同规范的共同规律上,委托合同和承揽合同的相关立法具有基础地位。从我国现行立法对承揽合同的界定来看,承揽合同的界定不仅要求完成工作,而且必须交付工作成果,适用范围相对较窄。从我国现行立法对委托合同的界定来看,处理事务的范围既包括法律行为,也包括准法律行为和事实行为,可以将委托合同看作是服务合同的补充适用规则。但上述立法在司法实践中面临适用上的困境,有必要反思服务合同传统立法模式并寻求立法模式的变革。而在服务合同中引入总则——分则的立法模式并形成有关服务合同的一般规定的做法,是其中最好的立法选择。对于服务合同在订立、履行、变更、解除中一般规定的考量,不仅需要积极借鉴《欧洲私法的原则、定义和示范规则：共同参考架构草案》、日本《债权法改正的基本方针》等新近立法研究成果的经验,也要充分虑及我国有关承揽合同和委托合同的立法及司法实践之现状。关于服务合同的订立,认为有必要在先合同义务、信息提供义务相关法理的基础上,考虑服务的无形性特征,在服务合同立法中创设有关先合同警示义务的一般规定,但宜将纳入侵权法规范范围的保护义务排除在外。对于服务合同的履行,首先指出合同履行的一般原则中不应包括亲自履行原则,亲自履行原则应当是我国服务合同履行的一般原则。而对于服务合同履行的内容,则区分主给付义务和附随义务分别进行考量：基于手段债务和结果债务区分的法理,将服务提供人的主给付义务区分为服务提供人注意义务和完成工作成果义务这二种基本类型；至于客户在有偿服务合同中报酬支付义务的履行,原则上采“后付主义”,没有同时履行抗辩权之适用；结合服务的不可分离性、异质性等特征,认为有必要明确规定合作义务、遵守客户指令义务、合同警示义务等常见的附随义务类型。关于服务合同的变更,通过指出定作人中途变更权不同于合同法总则规定的一般合同变更类型,认为有必要在服务合同一般规定的立法中引入单方变更制度。对于服务合同的解除,也强调任意解除权不同于合同法总则中规定的因违约而产生的法定解除权,认为有必要在服务合同一般规定的立法中规定客户一方的任意解除权、不规定服务提供人的任意解除权,除非服务合同系属无偿。基于前述研究,最终形成对我国服务合同一般规定立法的整体建议,以期为我国将来民法典中有关服务合同的立法提供有益之借鉴。
【作者】刘训峰；
【导师】肖冰；
【作者基本信息】南京大学，经济法学，2014，博士
【关键词】服务合同；一般规定；先合同警示义务；合作义务；任意解除权；

【参考文献】
[1]周柯.基于电子商务的中小企业联合采购研究[D].广西科技大学,企业管理,2013,硕士.
[2]余安霞.江淮乘用车营销策略研究[D].安徽大学,工商管理,2014,硕士.
[3]路路.我国机械及运输设备行业出口复杂度研究[D].中共江苏省委党校,世界经济,2013,硕士.
[4]王雅淇.药品包装设计初探[D].湖南师范大学,艺术学,2013,硕士.
[5]张聿超.产业融合背景下旅游供应链协调机制研究[D].燕山大学,旅游管理,2013,硕士.
[6]刘路琼.川崎病患儿血清TPO、TSP-1动态变化的研究及意义[D].兰州大学,儿科学（专业学位）,2013,硕士.
[7]冯嘉琳.相控通信系统中数控移相器的设计[D].苏州大学,集成电路工程（专业学位）,2014,硕士.
[8]尹丽.山东省城乡基本医疗卫生服务均等化研究[D].山东财经大学,社会保障学,2012,硕士.
[9]姚煜斌.厦门市高校自行车运动现状及发展对策研究[D].华东师范大学,体育,2012,硕士.
[10]李凭.毛泽东与邓小平统战思想比较研究[D].湖南工业大学,马克思主义中国化研究,2012,硕士.
[11]刘玉莲.WEB信息搜集系统设计与实现的研究[D].哈尔滨工程大学,2003.
[12]吴文佳.半线性椭圆型方程多解计算的Goldstein型Minimax方法[D].湖南师范大学,计算数学,2014,硕士.
[13]马达君.软土地区盾构隧道施工引起地表沉降的理论与数值研究[D].浙江工业大学,2010.
[14]冯丽霞.同伴教学法在大学物理教学中的应用研究[D].华中师范大学,学科教学,2014,硕士.
[15]朱栋栋.高校健美操课练习结构改进的实验研究[D].北京体育大学,体育教育训练学,2012,硕士.
[16]张宸维.法治背景下城管人性化执法问题研究[D].西安科技大学,马克思主义中国化研究,2014,硕士.
[17]武勇.基于时间分布的公交行程时间预测模型的研究[D].山东大学,电子与通信工程（专业学位）,2012,硕士.
[18]胡静.基于Pi-演算的Web服务形式化描述模型[D].天津大学,2013.
[19]张小娟.转1Dx5基因小麦后代遗传特性初步研究[D].新疆师范大学,植物学,2013,硕士.
[20]邵辉.我国中小企业税收政策存在的问题及对策研究[D].苏州大学,公共管理（专业学位）,2012,硕士.
[21]任佩佩.农村小学和城镇初中英语教学衔接现状调查研究[D].内蒙古师范大学,英语课程与教学论,2013,硕士.
[22]毛立忠.〈十〉稳性计算[J].江苏船舶.1990(03)
[23]周芬.英汉委婉语的文化内涵差异性研究[D].武汉理工大学,外国语言学及应用语言学,2012,硕士.
[24]孙建平.聚醚嵌段/长链烷基氨基改性硅油的合成与应用[D].浙江大学,化学工艺,2013,硕士.
[25]李红.高中思想政治课渗透心理健康教育的研究[D].西北师范大学,教育,2013,硕士.
[26]于管天.三聚氰胺氰尿酸盐致SD大鼠肾脏损害的实验研究[D].南方医科大学,泌尿外科,2012,硕士.
[27]王帅.国有土地上房屋征收制度研究[D].贵州民族大学,法律,2013,硕士.
[28]蔡小霞.晚清“溢美”型狭邪小说研究[D].陕西理工学院,中国古代文学,2013,硕士.
[29]蒋庆薇.树根桩在高挖边坡防护中的稳定性研究[D].长安大学,防灾减灾工程及防护工程,2014,硕士.
[30]李纯.山东省农村居民幸福感的现状及提升对策研究[D].鲁东大学,应用心理（专业学位）,2013,硕士.
[31]秦辉,王瑜炜.浙江省县域福利水平的时空变化[J].华东经济管理,2015,02:28-34.
[32]纪春晓.京剧老旦行当表演艺术探索[D].中国戏曲学院,戏剧戏曲学,2014,硕士.
[33]吴尧瑜.现代汉语味觉词语义语法考察[D].苏州大学,汉语言文字学,2013,硕士.
[34]张辉.Geramage聚合瓷与光固化复合树脂在活髓前牙美容修复中的疗效对比研究[D].内蒙古大学,生物工程,2014,硕士.
[35]罗玉华.河南省农村老年照护服务体系建设研究[D].郑州大学,社会保障,2013,硕士.
[36]姚智胜,邵春福,熊志华.基于小波包和最小二乘支持向量机的短时交通流组合预测方法研究[J].中国管理科学,2007,01:64-68.
[37]刘枫艳.论《砖巷》的叙事空间建构[D].福建师范大学,比较文学与世界文学,2012,硕士.
[38]李雪琴.离子液体提取分离光甘草定的研究[D].石河子大学,应用化学,2012,硕士.
[39]张岩.商业智能推动企业信息化应用步伐[J].互联网天地,2004,07:52-53.
[40]申艳艳.呼和浩特市蔬菜价格波动因素研究[D].内蒙古农业大学,农业推广,2013,硕士.
[41]尹云飞,钟智,张师超.一种区间值聚类的数据挖掘模型[J].计算机与现代化,2004,10:34-36+40.
[42]张峥艳.介电常数及酸性氨基酸对蛋白质中精氨酸—精氨酸二聚体稳定性影响的研究[D].苏州大学,物理化学,2013,硕士.
[43]李绍萍.论《焦氏易林》与先秦两汉文学的融会贯通[D].福建师范大学,中国古代文学,2004,硕士.
[44]徐红.高校数字图书馆个性化服务模型的研究与设计[D].湖南大学,软件工程,2010,硕士.
[45]邓强,陈耀华.微机皮带秤动态自动校正及称量系统[J].冶金自动化,1985,04:6-8+64.
[46]纵艳芳.安徽省普通高校体育现状若干问题探析[D].安徽师范大学,体育教育训练学,2004,硕士.
[47]谢菲菲.京东商城在B2C电子商务市场的发展战略研究[D].西南交通大学,工商管理（专业学位）,2014,硕士.
[48]付向全.基于分层算法的无线传感器网络MAC协议研究[D].太原科技大学,控制工程,2013,硕士.
[49]张晶.火力发电企业环境成本内部化研究[D].华北电力大学,会计学,2012,硕士.
[50]吴亚楠.LDPC编译码的研究与性能仿真[D].河北大学,电子与通信工程,2014,硕士.