论营业执照制度的重构

【摘要】营业执照制度,是我国一项很特殊的制度,在现行法律规定中,关于营业执照的立法并不十分完善,从而导致其在法律上存在着一定的缺陷,在实践中出现了一些难以解决的尴尬境地,这严重影响着商事交易的安全与迅捷。本文将从法律性质与功能等方面,对比其他国家的有关规定,对营业执照制度进行研究,希望对我国营业执照制度的研究有所帮助。本文将从以下几个部分来论述：第一部分：营业执照的法律性质与功能。该部分主要论述营业执照的法律性质及功能的问题。这一部分先概括了营业执照的法律性质,首先介绍了学界关于营业执照法律性质的理论争议：统一主义和分离主义,分离主义又分为“部分分离主义”和“全面分离主义”,其次对这两种观点说明了各自的理由。在这两种学说中,笔者比较赞同后一种观点,认为“全面分离主义”的模式更具合理性。因为,营业资格在丧失的时候其主体资格并不一定消失,而有的企业存在着营业资格却不一定具有主体资格。最后,阐述了我国的立法模式与冲突,进行评价进而得出本文的观点,认为营业执照都不应成为企业获得主体资格的先决条件,主体资格的获取是依赖于登记机关的核准登记。关于营业执照的功能方面,首先说明了营业执照的两个功能,一是在统一主义下的主体资格和营业能力的双重确认功能；二是在分离主义下的注册登记确认主体资格。其次分析了我国公司营业执照的功能。第二部分：我国营业执照制度存在的缺陷。将该部分围绕三个方面来阐述营业执照制度存在的缺陷,一是效力不合理,尤其是其公示效力,第二,年检制度存在的缺陷；第三,商事交易安全和相对人的合法权益得不到保障。第一点,认为其公示效力不合理；关于年检制度的问题,2014年新公司法及公司登记管理条例的实行,年检制度以及改为年度报告制度,其监管主要是靠政府监管,但是在网络高度发达的今天,更需要有一个长效监督机制,我国缺乏一个良好的社会信用与成熟的法律体系以实现事后监督。我国在商事交易安全及相对人的合法权益得不到保障；第一,商事交易主体的关联及其效力判断在法律上缺失；第二,登记错误经常出现；第三,在保护相对人利益和交易安全上,我国现行的营业执照制度失去了实质意义。第三部分：营业执照制度的比较法考察。该部分主要论述大陆法系、英美法系有关于营业执照的相关规定并且做出总结。这一部分首先运用了列举的方法列举了日本、德国、法国和瑞士及我国台湾地区,英美两国营业执照的法律规定,最后做出了总结并且论述了其各自的优势和劣势。在没有营业执照存在的大陆法系国家,营业执照都是通过商主体的资信情况来表示的。营业执照的颁发多作为资信情况的证明,以保护交易安全。在英美国家有些公司及企业则要设立营业执照,需要设立营业执照的,国家从一定程度上实现了对商主体及其商事活动的监督和管理,而此种公权力的介入又为营业执照的公信力提供了保障。第四部分：我国营业执照制度的完善。该部分同第二部分的内容相对应,主要就第二部分阐述的有关营业执照的缺陷问题进行完善,主要有年检制度的完善、规定商业登记簿的使用制度,建立信用征信体系、建立商主体行为的公示制度,从这三个方面分别进行阐述。关于年检制度的完善,在第二部分已经提到了我国在2014年3月1日开始实行了新的公司法及公司登记管理条例,将年检制度改为年度报告公示制度,这样做便于商事主体申报,提高商事主体提交年度报告的自主性。有利于避免商事主体因疏忽大意而陷入不可逆转的退市境地,彰显政府服务功能,提高政府管理的公平性和效能。同时,增加了电子营业执照的实施,为市场主体登记提供更多便利。我国现行商业登记法并为对商业登记簿和相关文件的对外开放作出规定,使其在具体内容上难以协调统一和精炼,同时给执法和守法带来了极大的不便。在商事登记簿上,不少国家都有做出强制性的规定,并且比较详细,我国可以借鉴这一做法,同时建立商主体行为的公示制度。
【作者】高源；
【导师】文杰；
【作者基本信息】华中师范大学，民商法学，2014，硕士
【关键词】营业执照；商主体；公示；

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