法律适用的理论重构与中国实践

【摘要】法律适用的理论框架是法律方法论的基础性问题,而强调理论的实践性以及建构中国本土的法律方法体系,则必须建立在对中国当下司法实践的经验考察之上。本文法律适用的理论建构是以大陆法系传统为背景,以中国司法实践为潜在参照物的。因而可以说,理论建构与实践考察紧密相关。在理论研究部分,采取了法律适用的“理念—模式—要素”的分析框架,以一种“自上而下”的具体化的思路展开,亦即在讨论法律适用理念争论的基础上,分析法律适用模式的转型,并指出论辩推理模式的优越之处；进而,在论辩推理模式下,对法律适用的要素展开重构,而在这种理论模式下,它们能够得到合理的定位和很好的说明。具体说来,在法律适用的理念上,这里有两对暗含的矛盾,一是,严格裁判理念与自由裁判理念围绕“司法造法”(或者法官“自由裁量权”)的争论；二是,兼顾合法性和合理性裁判理念内部存在的潜在张力——法哲学上,法的权威性与正确性之争；政治学上,立法权与司法权之争。从制定法传统出发,兼顾合法性和合理性的裁判理念显然更值得追求。在法律适用的模式上,分别讨论了司法三段论模式、哲学诠释学模式、三段论推理下的自由裁量模式和论辩推理模式。相比较而言,论辩推理模式较之前三种“经典”模式,具有更佳的理论优势,能够更好的贯彻兼顾合法性和合理性裁判理念。可以认为,论辩推理模式建立在“推理核”和“论辩层”之上,因而理性化程度更高,具有可验证和可评估的特性。其中,“推理核”主要关心法律推理的起点和基本结构形式；“论辩层”旨在以程序性的论辩规则为核心,明确参与者在其中应履行的论辩义务。在法律适用的要素上,一方面,法律适用模式的实质内容是法律发现、法律解释、事实认定、法律论证、利益衡量、漏洞补充等等相互重叠的“片段性决定”；另一方面,这些要素之间的关系、存在方式,在不同的法律适用的理论模式中,又会呈现不同的格局。在论辩推理模式下,法律发现对应着法源多元论,其核心任务是法源的司法识别和规范冲突的解决；法律解释作为一种权威性论述,应作“减法”的课业——放弃对司法裁判的“正确性担保”,回归面对个案释放法律规范意义的“本色”；事实认定,应当明确关于事实的论辩是司法证明机理的核心内容,只有通过论辩、对话才能将碎片的证据拼接、还原为一副完整的事实“图景”；作为法律适用要素的法律论证,则主要是论题学取向的,是在具体问题上对实质性理由的展示和权衡。在实践考察部分,从中国的司法实践出发,寻求一种“自下而上”的路径,由现实可查的细节入手,逐步攀登,提高理论的“梯度”。这样做,一来,是为了增强理论的实践性,寻找与中国司法的结合点；二来,也是为建构中国本土法律方法体系,做一些基础性的准备工作。案例研究作为一种法律方法的实证性研究,既是法律适用理论的实践准备,又是实践本身,更是对实践的反思；因而,是考察中国司法实践的有效方式。基于此,本文选择了《最高人民法院公报》中近300件民事案例作为初步分析的对象,面向法律适用的要素——法源与法律发现的方法、事实认定的方法、法律解释的方法、法律论证的方法,展开具有一定深度的“描述”。并在此基础上,深化讨论：其一,对裁判文书载体(裁判理由)进行反思与重构。其二,案例研究虽然立基于细节的考察,但其重要的贡献则应当是形成司法实践的整体形象。从这个角度上说,官方所持的“法律观”具有明显的“形式化”倾向；另一方面,同时又可察觉到在具体个案中,法官具有后果取向的“实用主义”态度。这也提示我们,应重审当下中国司法的复杂性,以及理论与实践的互动关系。其三,站在法治论和司法现代化的高度,对当下中国的司法实践与法律方法论的研究展开反思。我们既要看到法律方法是司法现代化的技术之维,又需要认识到其本身的限度。因为,法律方法本身的性质决定了它能够维护法治的正常运行,却无法有力地推动法治进程,更谈不上“拯救法治”。进一步说,在当下中国的语境中,调试法律适用的理念以及建构法律适用的理论模式,都必须建立在司法现实之上,亦即需要在理论建构与司法实践之间展开“反思平衡”,在增强司法回应社会的能力同时,提高司法本身的品格。
【作者】朱政；
【导师】夏锦文；
【作者基本信息】南京师范大学，法学理论，2014，博士
【关键词】法律适用；理念；模式；要素；案例研究；

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